מלצרים ותשר (טיפ)

האם הכנסה של מלצר מתשר מהווה הכנסת עבודה?

מאמר מאת עו"ד עדי ינקלביץ, מומחית בדיני עבודה*

שכר עבודה, על דרך העיקרון, משולם על ידי המעביד. ואולם, משפט העבודה מכיר במצבים שבהם המעביד אינו זה שמשלם את השכר. אף שהתשלום שמקבלים מלצרים לא יוצא מכיסו של המעביד, הרי שהוא ניתן בגין העבודה אצל המעביד, עקב ובעת עבודה זו ומתוך זיקה ישירה לעבודה זו.
תשלום שכר בטיפים בלבד אינה דרך תשלום נאותה והיא לפני הכל מאפשרת למעביד להימנע מתשלום מס כחוק ופוגעת בזכויות הסוציאליות של העובד. ראוי היה לקבוע במפורש בחוק מתי ייחשב טיפ (תשר) בגדר שכר עבודה ובאילו מקרים לא. אולם כל עוד לא נקבע הדבר בחקיקה, נדון כל מקרה לגופו עת מוגשות תביעות של מלצרים נגד מעסיקיהם לפתחו של ביה"ד לעבודה. בית הדין לעבודה בוחן בראש ובראשונה את הראיות שמונחות לפניו בכל מקרה ומקרה.
על המעביד הנטל להוכיח תשלום שכר מינימום לפחות וכן זכויות סוציאליות כחוק. מקום שהמעביד לא יוכל להוכיח ששילם את מלוא שכר המינימום, וזאת בהעדר תלושי שכר ושאר ראיות, יהא חייב לשלם את שכר המינימום במלואו.

בפסה"ד מנחה בנושא זה, בעניין ד.ג.מ.ב אילת מסעדות בע"מ – ענבל מלכה (משנת 2005), הובאה באופן מקיף ומלמד הסוגיה בשאלה האם "טיפ" יכול לבוא בבחינת שכר עבודה. בפס"ד זה עשה בית הדין הארצי לעבודה את ההבחנה בין תשר ששולם לעובד ישירות על ידי לקוח המסעדה, מבלי שהוא עובד דרך ספרי המסעדה, לבין תשר ששולם למלצר תוך ש"עבר" דרך ספרי המסעדה.
במקרה הראשון, התשלום אינו נחשב לשכר ואילו תשלום שעובר דרך ספרי המסעדה ייחשב כשכר, ולא זו אף זו אלא שככל שהתשר יעבור דרך קופת המעסיקה הוא ייחשב כשכר מינימום.
הרציונל כפי שהניח זאת בית הדין, הוא בשקיפות כלפי העובד שיודע מהו הסכום שהתקבל כתשר ויודע האם הוא זכאי להשלמה לשכר מינימום. בדרך זו, כך נקבע, פועל המעביד בשקיפות מלאה בכל הנוגע לתשלום שכר, רישום התשרים ורישום הכנסות העסק. הצדדים רשאים, כך הוסף בפסק הדין, להסכים ביניהם כי אם סך התשרים עולים על שכר מינימום יוותר הסכום העודף בידי המלצר.
כמו כן נקבע, כי-

"… לטעמנו הדרך היעילה ביותר לפקח על תשלום שכר מינימום למלצרים היא, שכספי התשר יעברו דרך קופת המעסיקה ולימים גם דרך תלוש המשכורת. מכאן מסקנתו, שהמדיניות הנכונה היא, שלא להגדיר תשר כשכר עבודה מקום בו הוא אינו משולם לעובד על ידי המעסיקה באמצעות תלוש השכר".

כמו כן נקבעו בפסה"ד חמישה עקרונות מצטברים שבהתקיימם יובא התשר בחשבון לצורך תשלום שכר. ואלו הם: (א) בין הצדדים קיים הסכם אישי הקובע במפורש שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד; (ב) הסכם העבודה כולל הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי טיפול בהכנסות מתשר כגון שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת הסכומים שהתקבלו, מועדי חלוקה ועוד; (ג) השכר משני המקורות (שכר ותשר) לא יפול משכר המינימום הקבוע בחוק (ד) זכויות סוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן; (ה) הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד.

לסיכום:
אם מעסיק יוכל להוכיח כי:

• הטיפ ששולם למלצר הוכנס כחלק מהכנסות המסעדה;
• דווח עליו לרשויות המס;
• נערך רישום כדין של ימי עבודה ושעות עבודה של העובד ושל יתר המלצרים (דוחות נוכחות אמיתיים!!) ושל הסכומים שהם קיבלו בגין שכר עבודה העולה על שכר המינימום במשק;
• הונפקו תלושי שכר באופן סדיר לכלל המלצרים;
• לעובד שולמו זכויות סוציאליות גם על בסיס הטיפ;
• בין המלצר למעסיק קיים הסכם העסקה / הודעה על תנאי העסקה המכיל הוראות בקשר עם הטיפ;

 אם הוא הוכיח את הנ"ל – אזי הכנסתו של המלצר מתשר תחשב כהכנסה מעבודה, קרי התשר יהיה בבחינת שכר.

* האמור במאמר זה אינו בא להחליף יעוץ משפטי ואינו בגדר יעוץ משפטי.